Durante el mes de mayo de 2024 entró en vigor en Venezuela una novel legislación de estrafalaria denominación, falaz motivación y de claro contenido confiscatorio. Se trata de la “Ley de Protección de las Pensiones de Seguridad Social Frente al Bloqueo Imperialista” (en lo sucesivo “Ley de Protección de Pensiones”), publicada en Gaceta Oficial No. 6.806 Extraordinario de fecha 8 de mayo de 2024, supuestamente concebida con la finalidad de “mitigar el impacto negativo de las medidas coercitivas unilaterales y otras medidas restrictivas o punitivas sobre las pensiones de seguridad social del pueblo venezolano”[2] y dar a los pensionados un ingreso “que les permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades materiales, sociales e intelectuales”[3] que requieren. Todo en alusión a las prestaciones dinerarias (pensiones) de vejez, incapacidad, invalidez y sobrevivencia.
Al evaluar el contenido de la ley lo primero que debe observarse es que no dice cómo “protegerá” las pensiones, ni dispone de forma alguna un aumento o pago de las pensiones de seguridad social que garantiza la Constitución Nacional (prestaciones dinerarias de vejez, incapacidad, invalidez y sobrevivencia, entre otras) que por mandato de la carta fundamental (art. 80) “no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano” que, a su vez, debe ser suficiente para garantizar que cada beneficiario pueda “vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales”, para lo cual se garantiza -también constitucionalmente (art. 91)- un “salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica”. Es decir, la ley en comentario no dispone ningún pago ni aumento del salario mínimo ni del monto de las pensiones, ni de ninguna otra manera propende o crea mecanismos para garantizar la vida, manutención y dignidad de las personas pensionadas.
En realidad, la ley se dictó sólo para la creación de un tributo discriminatorio (que sólo será pagado por empleadores privados y no por el Estado, instituciones o empresas públicas); cuyos aportes no formarán parte del fondo de pensiones que ordena la Constitución y regulan las leyes de seguridad social, sino que va directo al Fisco Nacional a través del SENIAT[4]; y que además, resulta confiscatorio al no respetar la garantía de racionalidad tributaria, desconocerse el destino cierto de los fondos y tener como base imponible un concepto distinto al “salario normal” que dispone el artículo 107[5] de la Ley Orgánica del Trabajo (LOTTT)[6]. Se trata de una nueva expoliación de las empresas o empleadores privados, que además de los aportes ordinarios a la seguridad social[7], deberán pagar una “contribución especial” equivalente a un porcentaje “del total de los pagos realizados por el contribuyente a las trabajadoras y trabajadores por concepto de salario y bonificaciones de carácter no salarial”. Se destaca que, aunque el artículo 7 de la ley permite que el tributo sea de hasta el 15%, el ejecutivo estableció por vía de Decreto el 9%[8].
Considérese, además, que conforme al mismo artículo 7, “[e]n ningún caso la base del cálculo de los pagos realizados a cada trabajadora o trabajador será menor al ingreso mínimo integral indexado definido por el Ejecutivo Nacional”, con lo cual se preceptúa una base imponible inconstitucional, ilegal y posiblemente, hasta irreal. Al respecto, debe observarse que el mencionado artículo 107 de la LOTTT dispone que para el cálculo y pago de tributos se debe considerar el “salario normal” de los trabajadores, que está definido en el artículo 104 eiusdem, sin que en la ley orgánica y especial que regula el trabajo como hecho social (LOTTT) aparezca el nuevo concepto de “ingreso mínimo integral indexado”, que en realidad es una invención del autodenominado “presidente obrero”, incluido en un Decreto de 1º de mayo de 2023 en el que se incrementó el monto del Cestaticket, y en el que se aprovechó para colar la aberrante definición, a la que recientemente se ha adicionado el adjetivo de “indexado”:
Artículo 6º. Con la finalidad de facilitar el cálculo, registro, análisis, revisión y ajuste, de manera integral, armónica y coordinada, de todos los conceptos asociados al salario de los trabajadores y trabajadoras, con o sin incidencia salarial, y aquellos beneficios otorgados a dichos sujetos con la finalidad de incrementar la protección social del Pueblo venezolano, incluidos los conceptos de Cestaticket socialista y el Bono contra la Guerra Económica, se denominará “ingreso mínimo mensual” a la suma total de tales conceptos.
Como hemos dicho, esta definición no es legal, sino inventada en un acto administrativo (Decreto) y viola tanto la norma Constitucional que regula la noción de salario (artículo 91), como la legal que claramente lo define (artículo 104 LOTTT), todo ello para crear un perverso mecanismo que permite mantener el salario mínimo en el equivalente a tres dólares (3 US$) mensuales (el más bajo del mundo), e institucionalizar el pago de “bonos” y otros artilugios para disimular el salario e impedir el correcto y justo pago de los demás beneficios laborales que tienen como base el salario normal[9]. Se trata de la denominada “bonificación del salario”, tantas veces criticada, incluso por el “padre de la revolución” el difunto presidente Chávez[10].
Además, se debe considerar que el referido concepto incluye el monto que corresponde al “Bono contra la Guerra Económica”, otro artilugio que no está contemplado en ninguna ley y que sólo es pagado por el gobierno a los funcionarios y empleados públicos, y/o a los pensionados. De allí que resulta posible que los empleadores privados paguen a sus trabajadores montos inferiores al referido “ingreso mínimo mensual”, que actualmente está estimado en 130 dólares, según declaraciones del propio Maduro plasmadas en “noticias” institucionales[11]; pero que, como se ha dicho, no es obligatorio que sea abonado por los empleadores privados, por lo que la base mínima de la contribución puede resultar superior a lo realmente pagado por los patronos.
Por otra parte, se aprecia que, a diferencia y también en posible violación de la previsión del artículo 114 de la Ley Orgánica del Sistema de la Seguridad Social[12] que dispone un tope o techo de diez (10) salarios mínimos para la base imponible de los aportes a la Seguridad Social, esta ley de protección de pensiones no determina límite máximo para la base contributiva.
Para colmo de males, el SENIAT ha dictado una Providencia Administrativa[13] en la que pretende que el tributo se pague a partir del mes de junio de 2024, a pesar de que, la Constitución Nacional en su artículo 317 dispone que toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia y que sino se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esto evidencia una nueva violación constitucional, pues la ley debería entrar en vigor el 8 de julio de 2024, siendo -posiblemente- ese mismo mes el primer período gravable, lo que daría lugar a que la primera declaración y pago deban realizarse en el mes de agosto de 2024 y no en junio que pretende la administración tributaria.
En adición, y en violación de las disposiciones del Código Orgánico Tributario (arts. 79 y 103), la novel ley, también dispone multas por incumplimiento de deberes formales (falta de presentación de declaración o declaración tardía) equivalente a mil (1.000) veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor establecido por el Banco Central de Venezuela[14] (€ 1.000 o US$ 1.080), mientras que el referido código sanciona este tipo de ilícitos con multa entre 100 y 150 veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor publicada por el ente emisor. En criterio de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (ACIENPOL) “[n]uevamente se recurre a una sanción a contrapelo del principio de proporcionalidad, idoneidad y última ratio de las sanciones que dan cuenta del distorsionado uso recaudatorio de los ilícitos y de la inaceptable fórmula del Derecho Penal del Enemigo, del derecho penal del autor, en este caso, el empleador- contribuyente” [15].
Concordamos con la posición de la ACIENPOL, quien además censura que el tributo creado esté “desconectado de la realidad contributiva” y desestimula las mejoras salariales y no salariales de los trabajadores; desvía recursos al Tesoro Nacional y no al ente encargado de la seguridad social; deslegaliza la fijación de elementos esenciales a la determinación del tributo y delega indebidamente en el Presidente de la República la fijación de la alícuota, en violación del principio de reserva legal; sólo obliga a empleadores privados y no toma en cuenta aquellos casos en los que éstos hayan adoptado políticas internas en materia de jubilaciones por vejez, incapacidad, invalidez y sobrevivencia. Por tal razón, consideran que “[e]sta práctica es inconstitucional y la metodología ineficaz para preservar el poder adquisitivo del salario y ha contribuido al descalabro de las percepciones remunerativas, entre ellas, las prestaciones sociales, vacaciones, aguinaldos y utilidades que, justamente, parten en su cálculo del salario”[16].
Por último, debe tenerse en cuenta que, al considerar esta ley a todo el ingreso de los trabajadores como base para el pago de un tributo, en realidad podría estar disponiendo su carácter salarial, pues un análisis sistemático de las normas, implicaría que, en vez de violar o contradecir las disposiciones de los mencionados artículos 104 y 107 de la LOTTT, una conjunción de la normativa concluiría que se está equiparando o reafirmando que dichos pagos conforman el “salario normal”.
En resumen, se trata de una ley y tributo inconstitucionales, que en nada beneficia a los pensionados que se supone pretende “proteger”, al tiempo que, crea mayores incertidumbres sobre la noción de salario y sus incidencias.
Preguntas frecuentes y aspectos relevantes de la ley de protección de pensiones
¿Quiénes deben pagar este nuevo tributo?
De conformidad con lo previsto en el artículo 6, deben pagar el nuevo tributo las personas jurídicas y cualesquiera otras sociedades de personas de carácter privado -incluidas las irregulares o de hecho-, domiciliadas o no en la República Bolivariana de Venezuela, que realicen actividades económicas en el territorio nacional, independientemente de su condición de contribuyente ordinario o especial.
Por interpretación a contrario, no están obligados al pago los entes públicos y empresas del Estado, ni las personas naturales que tengan empleados para su servicio personal. Tampoco están obligados al pago las firmas personales, en tanto “no son personas jurídicas distintas al comerciante individual, persona física que realiza actos de comercio sin asociado, y que utiliza su propio nombre para distinguirse de otros que realicen la misma actividad”[17].
¿Cuál es la base imponible para la determinación y cómo se calcula el monto del tributo?
La base de cálculo o base imponible del nuevo tributo será el monto total de los pagos realizados por el empleador a los trabajadores por concepto de salario, así como los montos que se pagan por concepto de bonificaciones de carácter no salarial (artículo 7). El monto del tributo se determinará aplicando sobre la base imponible la alícuota del 9%, establecida por Decreto presidencial.
Témese en cuenta, además, que según la misma norma del artículo 7: “[e]n ningún caso la base del cálculo de los pagos realizados a cada trabajadora o trabajador será menor al ingreso mínimo integral indexado definido por el Ejecutivo Nacional”, que de acuerdo a lo informado por el Ejecutivo Nacional, asciende a 130 dólares mensuales.
¿Qué pasa si el empleador paga a sus trabajadores un monto inferior el “ingreso mínimo integral indexado”?
Aunque algún o algunos trabajadores reciban ingresos inferiores a 130 US$ dólares mensuales, el empleador debe pagar el tributo conforme a esa base mínima, es decir, el 9% de 130$, que equivalente a 11,70 US$, sin que exista un tope o límite máximo. Nótese que el impuesto equivale a cuatro veces el salario mínimo mensual.
¿Se debe considerar lo pagado por concepto de Cestatickets para estimar la base imponible del tributo?
El Cestaticket no es una bonificación. Sin embargo, como la base mínima es el mencionado “ingreso mínimo integral indexado” resulta posible que cuantitativamente lo pagado por Cestaticket quede comprendido dentro de la base contributiva. Veamos a través de ejemplos:
- Si la empresa paga al trabajador un salario de 3$, más “bonos” por 50US$, más cestatickes (40$), el total del salario más Bonificaciones sería 53$. Pero, la base contributiva serían 130$ que es el “ingreso mínimo integral”.
- Si la empresa paga al trabajador un salario mínimo de 3$, más una “bonificación” de 150$, más cestaticket por 40$, la base impositiva será de 153$ (salario más bonificaciones). En este caso no se tomaría en cuenta el cestaticket, porque, como se ha dicho, no es una “bonificación”.
En resumen, no debe confundirse la base mínima de cálculo, que es un concepto preconcebido y establecido en un decreto y en una alocución (Ingreso mínimo integral), con la base legal de cálculo que está definida por la ley (salario + bonificaciones).
¿Se deben considerar en la base de cálculo lo pagado en dólares u otras divisas?
Si. Los pagos en dólares u otras divisas son salario, y en consecuencia entran en la base imponible definida por la ley.
Sin embargo, los empleadores que pagan en efectivo en divisas o a través de cuentas extranjeras que no pertenecen al patrono (o su grupo de empresas), en tanto no registran estos egresos en sus declaraciones de impuestos como costos laborales, seguramente, tampoco declararán estos pagos como parte del salario. Lo que constituye una cuestión irregular, y en la práctica, un asunto de naturaleza probatoria, que podría dar lugar a sanciones.
¿Qué ocurre si la empresa tiene trabajadores independientes?
Los trabajadores independientes, autónomos o por cuenta propia, vale decir, con los que no exista una relación de trabajo, no perciben salarios, y strictu sensu no se consideran “trabajadores”, motivo por el cual, lo que una empresa pague a estos independientes no forma parte de la base imponible para el cálculo y pago de este tributo.
Pero, recuérdese que para evidenciar -a efectos fiscales- que se trata de verdaderos autónomos, éstos deben cobrar sus remuneraciones u honorarios expidiendo facturas formales y cobrando el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.).
¿Se aplica a este tributo el tope o techo de 10 salarios mínimos previstos en la Ley Orgánica Ley Orgánica del Sistema de la Seguridad Social?
Aunque continua vigente la referida ley y por su carácter orgánico y de ley marco debería ser de aplicación preferente, la Ley de Protección de Pensiones aclara que el nuevo tributo es ajeno o distinto a las contribuciones de la seguridad social. Por ello, y ante la pulverización del salario mínimo, seguramente, la autoridad tributaria negará la aplicación de este tope, que reduciría la contribución máxima al 9% de 30 dólares, es decir a 2,70 US$).
¿A partir de cuándo se debe declarar y pagar este tributo?
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9, la declaración y pago del tributo deberá efectuarse mensualmente. El problema es determinar a partir de cuándo debe declararse y pagarse, en tanto, la Providencia Administrativa dictada por el Seniat al efecto estableció el primer pago a partir de junio, mientras que la norma del artículo 317 Constitucional, dispone que debe dejarse transcurrir una vacatio legis de 60 días, por lo que, el primer período gravable correspondería a julio de 2024 y la declaración y pago en el mes de agosto.
¿Quiénes están exentos o exonerados del pago de este Tributo?
La ley excluye (no los define como sujetos pasivos) del pago del tributo a los entes públicos y empresas estatales, así como a las personas naturales, y junto a éstas a las firmas personales.
La ley también permite la exoneración por decreto presidencial a “determinadas categorías de sujetos pasivos especiales y sectores estratégicos para la inversión extranjera y el desarrollo nacional”. En uso de esa atribución el Ejecutivo exoneró a los “emprendimientos debidamente registrados ante el Registro de Nacional de Emprendimientos (RNE)”, quienes no están obligados a declarar ni pagar el tributo.
¿Cuál es la sanción por la falta de declaración o declaración tardía de este tributo?
La ley contempla sanciones por incumplimiento de deberes formales distintos y bastante superiores a los previstos en el Código Orgánico Tributario, al disponer que quienes no declaren o lo hagan de forma tardía serán sancionados con el pago de mil (1.000) veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor publicada por el Banco Central de Venezuela (BCV), equivalente actualmente a 1.000 Euros o 1.080 dólares; y adicionalmente, la imputación de intereses moratorios, los cuales se causarán de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario (COT).
¿Cuál es el órgano recaudador del nuevo tributo?
La ley atribuye al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la competencia para recaudar, fiscalizar y sancionar los incumplimientos derivados de la obligación de pagar este tributo, aplicando al efecto las previsiones del Código Orgánico Tributario, salvo en el valor de las multas que, como se ha indicado, es superior al previsto en el referido Código.
Al efecto, el SENIAT dictó la Providencia Administrativa SNAT/2024/000042, en la que se establecen las normas para la declaración y pago de la contribución especial para la protección de pensiones, publicado en Gaceta Oficial No. 42.881, del 17 de mayo de 2014.
¿Cuál es el beneficio para los pensionados?
Ninguno, la ley no prevé pago ni aumento de las pensiones.
[1] Abogado UCV, especialista en Derecho Procesal (UCV) y en Derecho del Trabajo (UCAB), Doctorando en Derecho (UCV), con Máster en Arbitraje Internacional. Profesor pre y postgrado UCV.
[2] Artículo 2º, numeral 1
[3] Artículo 2º, numeral 2
[4] Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, órgano de ejecución de la administración tributaria nacional venezolana.
[5] Artículo 107. Cuando el patrono, patrona o el trabajador o trabajadora, estén obligados u obligadas a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará, considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.
[6] Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Publicada en Gaceta Oficial No. 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012.
[7] “El tributo se solapa innecesariamente y contradice la contribución creada por la Ley del Seguro Social y su Reglamento General que han de efectuar los empleadores al IVSS (Art. 109: 9% al 11% del salario normal), desviando los recursos al tesoro nacional y no al ente encargado de la seguridad social. Tal diseño desarmoniza la tributación en tan sensible área e incrementa la incertidumbre que tienen los venezolanos sobre el manejo eficiente y transparente de esos fondos”. Declaración con relación con la política salarial implementada por el Ejecutivo Nacional y la “Ley de Protección de las Pensiones de Seguridad Social Frente al Bloqueo Imperialista”. Academia de Ciencias Políticas y Sociales (ACIENPOL), 15 de mayo de 2024. Disponible en: https://www.acienpol.org.ve/declaracion-en-relacion-con-la-politica-salarial-implementada-por-el-ejecutivo-nacional-y-la-ley-de-proteccion-de-las-pensiones-de-la-seguridad-social-frente-al-bloqueo-imperialista/
[8] Decreto Nº 4952 publicado en Gaceta Oficial No. 42880 del 16 de mayo de 2024.
[9] La legislación laboral venezolana desde el marco constitucional y a través de la LOTTT es prolija al establecer una serie de beneficios y derechos sociales que se calculan con base al salario de los trabajadores, entre otros, el pago de vacaciones y bono vacacional, las utilidades anuales (parte de los beneficios de la empresa que se reparte a los trabajadores), el pago de horas extras, pago de horario nocturno, la prestación de antigüedad (conocida como “prestaciones sociales” y que se paga al final de la relación, las indemnizaciones por despido injustificado); y los beneficios de pensiones y jubilaciones.
[10] Ver alocución de Hugo Chávez Frías, en un acto celebrado el 8 de junio de 2006 para hacer efectivas prestaciones sociales correspondientes al período 2002-2003, de personal docente, administrativo y obrero de las universidades nacionales: “Chávez radical: La bonificación del salario pulverizó la remuneración”. Tatuy Televisión Comunistaria. 28 de noviembre de 2022. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=LiMJLpbY15Q
[11] Ver entre otros: Maduro deja congelado el salario mínimo en Venezuela, aunque sube el ingreso básico vía bono. 14 y medio. 2 de mayo de 2024. Disponible en: https://www.14ymedio.com/internacional/maduro-deja-congelado-salario-minimo_1_1102084.html; Maduro ajustó el «ingreso integral indexado» a 130 dólares, pero no aumentó salario mínimo. Monitoreamos. 2 de mayo de 2024. Disponible en: https://monitoreamos.com/destacado/maduro-ajusto-el-ingreso-integral-indexado-a-130-dolares-pero-no-aumento-el-salario-minimo; Maduro anuncia un aumento del “ingreso mínimo mensual” a 130 dólares. El País. 2 de mayo de 2024. Disponible en: https://elpais.com/america/2024-05-02/maduro-anuncia-aumento-del-ingreso-minimo-mensual-a-130-dolares-mensuales.html
[12] Artículo 114. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo obligatorio y como límite superior diez salarios mínimos obligatorios, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.
Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez salarios mínimos como ingreso mensual.[13] Providencia Administrativa SNAT/2024/000042 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que se establecen las normas para la declaración y pago de la contribución especial para la protección de pensiones, publicado en Gaceta Oficial No. 42.881, del 17 de mayo de 2014.
[14] Ver Tipo de Cambio de Referencia del Sistema del Mercado Cambiario del BCV. Disponible en: https://www.bcv.org.ve/estadisticas/tipo-cambio-de-referencia-smc
[15] Declaración con relación con la política salarial implementada por el Ejecutivo Nacional y la “Ley de Protección de las Pensiones de Seguridad Social Frente al Bloqueo Imperialista”. Ob. Cit.
[16] Ibidem
[17] Chacón, N (2014). Mitos y realidades sobre la firma personal en el ordenamiento jurídico venezolano. Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, Nº 4. Caracas: Editorial RVLJ, p.75
AMS Abogados
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«Ley» TOTALMENTE ÍRRITA. Más Inflación y más desempleo.
Pregunta: Y si una empresa no tiene empleados? También tiene que hacer esto? Tengo una empresa que no está operando con cero empleados en la SS
Hola Mary! La contribución se calcula de acuerdo a lo pagado a los trabajadores. Si no tienes trabajadores no le corresponde el tributo. Sin embargo, debes revisar las normal de SENIAT porque posiblemente debas declarar aunque el tributo sea cero. Toma en cuenta que normalmente el SENIAT en sus fiscalizaciones revisa las declaraciones del seguro social.
Cuando el patrono le pague las utilidades al trabajador, ese monto pagado formara parte de la base del calculo del 9% de la contribución especial
Hola Ana! En principio si. Porque la Ley no discrimina, como por ejemplo si se excluye en la Ley del INCES.
la bonificación de fin de año art 132 de la LOTT que se le paga al trabajador SE TOMARA PARA EL CALCULO DE IMPUESTO DE LAS PENCION?
Hola! Las utilidades son salarios y la ley no las excluyó de la base del cálculo. Lo preocupante es que hasta la fecha los pensionados y jubilados no han recibido ningún aumento o beneficio proveniente del dinero recaudado de los empleadores